商伟，北京罪行辩护律师,现执业于北京才盛律师事务所，执业以来，坚持 “受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用” 的服务宗旨，精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负责的工作态度赢得了广大当事人的高度赞许。

援引法定刑之罪名分析

　　一个刑法条文，如果既有罪状又有独立的法定刑，一般认为是规定了一个独立的罪名。但在某些情况下，没有直接规定法定刑，而是规定了援引法定刑，在这种情况下，是否独立罪名，往往不易确认。下面，我们分相异条文与相同条文两种情况进行分析。

　　1.相异条文援引法定刑。在某些情况下，刑法对此条文之罪援引彼条文之法定刑，这就是相异条文的援引法定刑。这种法定刑，往往以;依照某条处罚;为语言特征，如果规定;依照某条定罪处罚;则不能视为援引法定刑，不是一个独立罪名。例如新刑法第183条第1款规定：;保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第271 的规定定罪处罚。;有人认为，本条第1款规定了虚假理赔罪， 并指出：根据本条规定，保险公司的工作人员犯虚假理赔罪的，要依照本法第271 条即侵占罪的有关规定定罪处罚。〔12〕这里，既说该行为构成虚假理赔罪，又说依照侵占罪的有关规定定罪处罚，明显是矛盾的。事实上，依照侵占罪的有关规定定罪处罚即意味着虚假理赔不是一个独立罪名，而应定侵占罪。只有在依照某一条文处罚的情况下，本条之行为才是或可能是一个独立罪名，只不过借用其他条文的法定刑而已。在此，值得研究的是新刑法第157条第1款之规定。该条款规定：;武装掩护走私的，依照本法第151条第1款、第4款的规定从重处罚。 ;这里没有规定依照本法第151条第1款、第4款的规定;定罪;从重处罚， 那么武装掩护走私是否一个独立罪名呢为回答这个问题，有必要对走私罪的立法过程作一分析。1979年刑法第116条与第118条是对走私罪的规定，其中并未涉及武装掩护走私的问题。当时，走私是一个具体罪名，在刑法理论上一般认为，武装走私是走私情节严重的情形之一。及到1987年1月22 日通过的海关法第47条第2款规定：;以武装掩护走私的， 以暴力抗拒检查走私货物、物品的，不论数额大小，都是走私罪。;这是我国法律首次涉及武装掩护走私问题。按照这一规定，武装掩护走私是走私的严重情节。只要是武装掩护走私的，不论走私数额大小，均应构成走私罪。显然，在这种情况下，武装掩护走私是走私罪罪与非罪相区分的一个情节。此后，1988年1月21 日全国人大常委会通过了《关于惩治走私罪的补充规定》，该补充规定根据走私对象分别作出下述规定：第1 条规定的是走私鸦片等毒品、武器、弹药或者伪造货币的行为，第二条规定的是走私国家禁止出口的文物、珍贵动物及其制品、黄金、白银或者其他贵重金属的行为。第3条规定的是以牟利或者传播为目的， 走私淫秽的影片、录像带、图片、书刊或者其他淫秽物品的行为;第4 条规定的是走私本规定第1条到第3条规定以外的货物;物品的行为。补充规定第10条第1款则规定：;武装掩护走私的，依照本规定第1条的规定从重处罚。;在这种情况下，武装掩护走私是否一个独立罪名与补充规定中走私罪的罪名如何确定有关。如前所述，在1979年刑法中，走私罪是一个具体罪名，因而是一个空白罪名，举凡一切违反海关法的走私行为，情节严重的，都定走私罪。那么，在补充规定颁布以后，走私罪的罪名如何确定呢我国刑法学界个别学者认为，在补充规定中，走私罪不再是一个具体罪名，而已经分解为各种具体走私罪，例如走私毒品罪、走私武器、弹药罪、走私伪造的货币罪、走私国家禁止出口的文物罪、走私珍贵动物及其制品罪、走私黄金、白银或者其他贵重金属罪、走私淫秽物品罪、武装走私罪、走私一般货物、物品罪。〔13〕但通说仍将走私罪视为一个具体罪名，认为走私物品的性质、走私的方式方法只是走私情节问题。〔14〕由于走私罪仍被作为一个具体罪名，因而补充规定对于武装掩护走私的，依照本规定第1条的规定从重处罚， 就合乎逻辑地理解为定走私罪，援引第1条的法定刑从重处罚， 而不是一个独立罪名。现在，新刑法以专节规定走私罪，因而走私罪是一个节罪名而不是具体罪名，该节各条规定的走私行为都已经是独立罪名，这是确定无疑的了。那么，在这种情况下，武装掩护走私行为还是否一个独立罪名呢我们认为是一个独立罪名。因为在新刑法中，武装掩护起私行为如果不单定罪名，而是按照第151条第1款定罪，就会出现逻辑上的矛盾。如前所述，在刑法修订之前，我国刑法学界通说是将补充规定各条规定的走私行为统一地定为走私罪，因此在这种情况下，无论走私何种物品，只要武装掩护走私的，就是走私罪，不存在逻辑上的障碍。但在新刑法中，走私罪已经被分解为各种具体的走私罪名。刑法第151 条规定的是走私武器、弹药、核材料或伪造的货币罪。如果走私上述物品而武装掩护走私的，定上述罪名尚可说通。如果走私一般货物、物品而武装掩护走私的，定走私上述特定物品的犯罪，似乎于理不通。如果不论武装掩护走私什么物品，一概定武装掩护走私罪，就可以较为圆满地解决这个问题。

　　2.相同条文援引法定刑。在新刑法中同一条文不同款之间，规定了大量援引法定刑，其语言特征是;依照前款规定处罚。;那么，在这种情况下，该款规定的是否独立罪名呢我们认为应当视为独立罪名。但该罪行为与被援引的犯罪行为之间又存在着一定的依附性，主要有以下情形：行为虽然不同但犯罪性质相同或者行为虽然相同但犯罪对象不同。前者例如新刑法第128条规定：;违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处3年以下有期徒刑、 拘役或者管制;情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第1款的规定处罚。;该条第1款规定的是非法持有、私藏枪支、弹药罪，第2款和第3款分别规定的是非法出租、出借依法配备的枪支罪和非法出租、出借依法配置的枪支罪。上述三罪行为不同但对象都是枪支，因而规定为援引法定刑，是各自独立的罪名。后者例如新刑法第125 条规定：;非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、 爆炸物的，处3年以上10年以下有期徒刑、无期徒刑或者死刑。非法买卖、运输核材料的，依照前款的规定处罚。;该条第1 款规定的是非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，第2 款规定的是非法买卖、运输核材料罪。上述两罪行为存在相同之处但对象却不相同，因而规定为援引法定刑，是各自独立的罪名。属于同一性质的犯罪。例如新刑法第286条规定：;违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处5 年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的，处5年以上有期徒刑。违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。故意制作、 传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，依照第1款的规定处罚。;该条三款规定的都是计算机犯罪， 由于属于同一性质的犯罪，因而分三款规定在同一条中，并对后二款之罪采用援引法定刑。无疑三款规定的是三个独立的罪名。普通法与特别法的关系。例如新刑法第279条规定：;冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利; 情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。冒充人民警察招摇撞骗的，依照前款的规定从重处罚。;该条第1款是普通法， 规定了冒充国家机关工作人员招摇撞骗罪;第2款是特别法， 规定了冒充人民警察招摇撞骗罪。我们认为，对冒充人民警察招摇撞骗的虽然规定了援引法定刑，但仍应视为一个独立罪名。补充关系。在这种情况下， 第1款规定了一种基本的或者主要的犯罪行为，第2款规定的是一种补充的犯罪行为，并采用援引法定刑。例如新刑法第248条第1款规定了殴打或体罚虐待被监管人罪，第2 款规定：;监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的，依照前款的规定处罚。;这是对第1 款规定之罪的补充，但在客观表现上不同于前罪，因而应当视为一个独立的罪名，即指使殴打或体罚虐待被监管人罪。又如，新刑法第301 条规定：;聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的， 处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，依照前款的规定从重处罚。;该条第1 款规定的是聚众淫乱罪，该罪的构成以首要分子或多次参加为必要。第2 款则对引诱未成年人参加聚众淫乱活动规定了援引法定刑，我们认为是一个独立罪名，即引诱未成年人参加聚众淫乱活动罪。该罪在构成要件上与前款之罪有所不同，视为独立罪名较好。

私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪刑法释义

　　第二百五十三条邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处二年以下拘役。

　　犯前款罪而窃取财物的，依照本法第二百六十四条的规定定罪从重处罚。

　　一、私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的概念及其构成

　　私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，是指邮政工作人员利用职务上的便利，私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的行为。

　　私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的主观要件

　　过失不构成私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪。私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的行为人，在主观上不仅明知私自开拆、隐匿、毁弃他人邮件、电报是违反自已的职责义务和规章制度的违法行为，而且明知这种行为会给他人的利益和通信自由、通信秘密权利造成损害，甚至引起其他严重危害后果，破坏国家邮电事业的声誉，妨害邮电部门的正常话动，但出于某种个人动机和欲望，却希望或者放任这种危害结果的发生。犯罪动机是多种多样的。有的为了窃取某种证件；有的为了窃取女人相片、画片；有的为了窃取金钱、贵重物品、证券等财物；有的企图窃看他人信中的隐私、秘密；有的是偷懒、贪图安逸不送邮件、电报而加以隐匿、毁弃；有的是为泄私愤、图报复等，在一般的情况下，行为人的犯罪动机和目的并不影响私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的成立。

　　二、私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的处罚

　　犯私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的，处二年以下有期徒刑或者拘役。